R v Brown [1993] UKHL 19, [1994] 1 AC 212 是上议院告诉英格兰刑法该拿合意施虐受虐怎么办的案子:把伤口当犯罪。五名男子依 1861 年《侵害人身法》第 20 条和第 47 条,被判非法恶意创伤以及造成实际身体伤害的攻击。他们大约十年里故意互相伤害,拍下来,在私下。没有人报案。没有人需要医生。上议院以三比二认定:同意不是抗辩。卷宗仍叫扳手案(Spanner case),因找到录像带的警方行动叫 Operation Spanner。
对在英国玩痛的人,这不是冷知识卡片。它是想要的鞭痕可以被控实际身体伤害的原因,是安全词改写不了 1861 年成文法的原因,也是后来的法院和影像法不断回到同一句话的原因:社会不许你签字放弃这种伤。上诉人要求国家把他们的场当纹身或穿刺。多数意见把他们当暴力邪教。
他们做了什么,国家怎么找到他们
五名上诉人从事重度施虐受虐性,并同意自己承受的伤害。定罪也覆盖他们施加的类似伤害。他们至少希望相互行为被宣告合法。警方是在并非一开始就猎这些卧室的调查中发现活动的。五人中无人投诉对自己做的任何事。身体严重程度没有争议。行为之一是把身体一部分钉到板上。即使那样,记录说也不严格需要医疗。
每位上诉人在得到法律意见后,一旦初审法官裁定承受方的同意不是抗辩,就认罪。同意案就这样变成法律案:事实被承认,剩下的唯一斗争是承认管不管用。被认证为关乎公共利益的问题是:在每一个类似案子里,控方是否必须证明受伤的人没有同意。上诉人依靠 volenti non fit injuria——对同意者不构成不法——以及判例里已有的合法例外:纹身、普通部位的身体穿刺、手术、体育。他们说自己的淤青属于那些例外。上议院找不到关于施虐受虐的直接上级法院先例。它从更老的暴力案子做类比。
Operation Spanner:教义之前的突袭
法律规则有一条警方情节。1987 年 10 月,大曼彻斯特警察拿到一盘后来编码为 KL7 的录像带,显示男人们之间的合意施虐受虐活动。警员着手识别带上每一个人。11 月初他们搜查博尔顿、什鲁斯伯里和什罗普郡其他地方的住宅。他们在没有证据的情况下说,拍摄期间可能有人被杀。更多带子出现:鞭打、打屁股、蜡玩。调查扩展到十六支警力,包括西默西亚和西约克郡。伦敦警察厅淫秽出版物小队接手主导。行动得名:Spanner。
男同杂志同年 11 月报道突袭。一名对《Him》说话的男子说,警察在讯问里谈过谋杀影片。大曼彻斯特警察否认与谋杀片的关联,然后错误地浮出与 1985 年利兹一起谋杀案的联系。被问的男人说,他们通过男同杂志私人广告认识,有时把自己做的事录下来。多数人配合,并在扣押录像上指认自己。他们告诉警察,屏幕上的一切都是合意的。谋杀片故事是警方故事。带子是带摄像机的玩耍派对。
到 1988 年初,调查人员仍不知道谁出现在 KL7 上,尽管他们已经讯问过拍摄的人。他们传发一张静帧:一名男子左手食指上独特的关节畸形。1988 年 3 月 29 日,一名汉普郡警员在一期《全景》节目里认出他,节目显示英格兰国教会牧师主持的同性祝福。畸形在特写里可见。警察 4 月 7 日讯问他并搜查住宅。他点出另一名参与者,后者后来在百老汇的家里被问。虔诚广播上的一根弯手指,做成了数月看带子没做成的事。
到 1989 年,警方有了数百盘带子和陈述。他们扣押超过 400 盒磁带,许多是商业片或根本不是色情。调查花费约 250 万英镑。他们找不到非合意行为的证据,也找不到持久伤。1989 年 9 月,十六名男子被控一百多项罪名,包括造成实际身体伤害的攻击和非法创伤。有些人被控帮助和教唆对自己的攻击——检察官说这种指控在保险欺诈案之外很少见。一名男子面临兽交罪名。两名被控与儿童不雅照片有关。后面这些罪名不是 SM 同意故事。它们是叠在无人报案的淤青卷宗上的额外重量。大约一百名男同和双性恋男子被问讯。一份报告点名 43 人。检察总长就 1978 至 1987 年间的私下合意行为起诉了 16 人。
卧室外的天气
Spanner 不是从自由天空掉下来的。1987 年英国社会态度调查发现,四分之三受访者称同性活动总是或多半错误。同年政府艾滋病运动《别死于无知》把传单塞进每个信箱。把男同和双性恋男子绑到大流行病上,加厚了污名。1987 年大选期间,玛格丽特·撒切尔的保守党反对在学校「推广」同性恋。党海报指责工党支持《年轻、同志、骄傲》一类书。党代会上撒切尔说,孩子们被教成他们有「不可剥夺的做同志的权利」。
1988 年,《地方政府法》第 28 条禁止地方当局「故意推广同性恋」。男男性行为已在 1967 年部分非罪化,但「严重猥亵」仍是顺手的罪名。1989 年警方记录此类罪名超过 2000 起——非罪化以来最高。当年性犯罪定罪约 30% 是合意男同性行为。一个拍私人录像带的男同 SM 圈子走进的是那种气候,不是真空。
主导案件后期的小队早已有名声。淫秽出版物小队执行 1959 年法,针对可能「败坏和腐蚀」的材料。1976 年调查发现警员收苏豪性产业贿赂约二十年。探长 William Moody 据说一年收约 25000 英镑。十三名警员入狱。单位得外号「脏小队」。1980 年代重建后的小队与玛丽·怀特豪斯的全国观众与听众协会合作,加入「录像恶心片」运动,扣押恐怖片带子和男同色情。批评者说单位追的是道德而不是法。就是这个办公室后来把扳手案的男人写成色情团伙。
中央刑事法院:同意被排除,然后认罪
1989 年 10 月 9 日,被告出现在坎伯威尔治安法院,被要求 11 月 20 日再到兰贝斯。共谋指控意味着刑事法院审判。治安法官把案子送到中央刑事法院。审判于 1990 年 10 月 29 日在詹姆斯·兰特法官面前开庭。辩护很简单:人人都同意。兰特裁定同意不是抗辩。「人有时必须被保护,免于自己。」他援引 R v Coney(1882)——职业拳手尽管相互同意仍被定罪——以及 R v Donovan(1934)——一名男子因藤打同意的女人被定罪。法律的门关上后,被告改口认罪。定罪于 11 月 7 日落下。
量刑前,淫秽出版物小队的探长迈克尔·哈姆斯在《每日邮报》写道,这些人是「英国法庭所见最骇人的色情团伙」。全国淫秽出版物法改革运动称该文「高度宣传性」。1990 年 12 月 19 日,兰特判八名男子一年至四年半。检察官迈克尔·沃斯利御用大律师谈到「阴险情形下的野蛮同性恋活动,与人类之爱的概念相距之远难以想象」。他承认证据是陈述和本不打算分发的私人家庭录像。兰特的量刑陈词在公开法庭上画出文明线:法院必须标明文明社会将接受什么,而「在本案中,这些实践显然在那条线的错误一侧」。
报纸跟着形容词走。《每日电讯报》写「酷刑淫邪团伙」。《泰晤士报》写「一个凶残堕落性团伙的头目」。辩护律师反复重复标题抹掉的事实:所有参与者同意,都过了同意年龄,无人需要医疗。安娜·沃勒尔御用大律师反对公开部分被告的艾滋状态,也反对突袭时动用警犬。她警告那些细节会喂污名。几家报纸还是重复了。兰特看带子时显得痛苦,要求休息。后来他说自己「不大可能忘记那部片子」。男人离开法庭时,摄影师把一名被告撞倒并踢他。
上诉法院:同意「无关」
五名男子 1992 年 2 月向上诉法院上诉。首席法官莱恩勋爵维持定罪。同意,他说,「无关」。合意行为不应算攻击的论证失败。莱恩接受这些人没有意识到自己的行为违法,把最长刑期减到六个月。他认证继续向上议院上诉,因为案子提出了关于同意的重要问题。刑期缩了。规则没有。
在上议院,安·马拉利厄御用大律师主张,合意成人之间的私下行为不应是犯罪,除非造成严重伤害或涉及不愿意的人。没有人去报警。没有持久伤。参与是自愿的。这是卷宗得到过的最干净的辩护版本。它仍以三比二输掉。
被认证的问题
上议院同意回答的问题是:在施虐受虐遭遇过程中,A 创伤或攻击 B、对其造成实际身体伤害时,控方在依 1861 年法第 20 条或第 47 条确立 A 有罪之前,是否必须证明 B 一方缺乏同意?微弱多数说不。同意不能成为那些重叠罪名的抗辩。那一个否定就是整套教义。演说里其余的,是为什么三位法务贵族认为否定是文明的,以及为什么两位认为那是发明新罪。
坦普尔曼勋爵:暴力邪教
坦普尔曼勋爵说出教科书扔不掉的那句。他不确定上诉人是否在行使私人和家庭生活权利。假定他们在,他也不认为《欧洲公约》第 8 条使一项禁止故意伤害身心之暴力的法律无效。「社会有权且有义务保护自己免于暴力邪教。从施加痛苦中得到的快乐是邪恶的东西。残忍是不文明的。」他将否定回答被认证的问题,并驳回上诉。
他把行为描述为「不可预测地危险、贬低身心」,并「以日益野蛮的方式发展,教给那些同意可疑或毫无价值的人」。最后那个从句干了很多活。男人说他们同意。审判并不是关于不情愿新手的争执。坦普尔曼仍把同意当成可疑,仿佛想要痛本身就是欲望无效的证据。对 BDSM 伦理,这是卷宗里最侮辱人的一步:同意没有被证伪,它被病理化。
琼西勋爵:线在实际身体伤害
琼西勋爵去找更老的定义。霍金斯《王室诉讼》(第 8 版,1824)里,残废是使人较不能战斗的伤;攻击是试图造成肉体伤害;殴打是以愤怒、报复、粗鲁或傲慢方式造成的任何伤,无论多小。从现代案子他抽出一个结论:无正当理由施加身体伤害违法,被害人的同意无关。
他援引当时未报告的 Reg. v Boyea(1992 年 1 月 28 日),上诉法院经 Glidewell 勋爵法官说,Donovan(1934)的中心命题与 Attorney General’s Reference (No. 6 of 1980) [1981] 一致:意图或可能造成身体伤害、并伴有猥亵的攻击,不论同意,都是罪名,只要伤不是「短暂或琐碎」。琼西更喜欢 Coney 里的 Cave 法官和后来的英格兰上诉法院案子。他在普通法攻击和第 47 条造成实际身体伤害的成文法罪名之间画线。同意回答单纯攻击的指控。它不回答第 47 条或第 20 条,除非事实落入已知例外:有组织体育竞赛和游戏、亲权惩戒、或合理手术。
他加了两层额外恐惧。第一,「即使对这些上诉人,劝诱和腐蚀年轻男子的可能性也是真实危险。」第二,录像表明秘密并不像声称的那么严。若唯一目的是性满足,「那还需要录像做什么?」他毫不怀疑:把同性恋施虐受虐活动中的故意实际身体伤害当成合法,不符合公共利益。若把包皮或阴囊钉到板上、把热蜡灌进尿道再用蜡烛烧阴茎、或用手术刀切开阴囊至出血,宣告为对男人和公众无害,那份宣告属于议会,连同它「积累的智慧和信息来源」。
注意他列了什么。那是多数意见想让公众看见的行为。它们是卷宗里的真条目,不是游客对打屁股凳的想象。也注意他没有列为例外的:成人情色同意。拳击可以在脸上留印。外科医生可以切。当时的法里,父母可以惩戒。一个想让钉子穿过生殖器皮肤的男人不能选择加入。
劳里勋爵:没有新例外
劳里勋爵同意坦普尔曼和琼西。他说,真正的分歧涉及造成实际身体伤害的罪名。下级法院的莱恩勋爵本意是让 Attorney General’s Reference (No. 6 of 1980) 普遍适用。若同意无关,则表面上已有第 20 条和第 47 条的罪名。剩下的唯一问题是:有没有正当理由把施虐受虐行为加进例外清单。劳里的回答是没有。
上诉人必须提出的,他说,是故意且痛苦地施加身体伤害,应被豁免于旨在防止正是那种事的成文法,因为双方都想满足「变态堕落的性欲望」。同性恋施虐受虐活动不能被视为有利于家庭生活或社会福祉。放松第 20 条和第 47 条只会鼓励该实践及其「必然包含」的身体残忍,给它一份「司法盖印」。不能忽视身体危险。上诉人自称「文明残忍」的有教养阐释者,是徒劳的。
对《欧洲公约》他很干脆。第 7 条不产生。第 8.1 条保护私人与家庭生活、住宅和通信,但依靠它会颠倒证明合法性的负担,并忽视第 20 条和第 47 条。第一,第 8 条当时还不是英格兰法的一部分。第二,没有必须读成与公约一致的公约后含糊成文法。第三,看第 8.2 条,公共当局仅仅执行 1861 年法,并不干涉从事施虐受虐的权利。若施虐受虐行为必然至少涉及实际身体伤害,英格兰法下就不能有沉溺其中的权利。
最后那个「必然」是打扮成法律的事实主张。大量 SM 从未够上实际身体伤害。多数意见写得仿佛类别和伤害是同一回事。那种塌陷,就是后来留下淤青的一次打屁股可以被论证进与阴囊钉到板子同一个盒子的原因。
异议:马斯蒂尔勋爵与斯林勋爵
马斯蒂尔勋爵希望把合意的私下性行为——包括涉及实际身体伤害的——留在刑法外面。在他看来,若这案子关于什么,它关于的是私下性关系的刑法。反感和道德反对「完全自然」,却不是法院可以正当据以发明新罪的理由。那是卷宗里最干净的司法斥责。他不否认画面难看。他否认难看就是成文法。
斯林勋爵同意。他从 Collins v Wilcock [1984] 1 W.L.R. 1172, 1177 里 Goff 勋爵法官出发:「一般而言,同意是殴打的抗辩。」「一般」一词已经装着例外。斯蒂芬《刑法摘要》第 206 条说,人人有权同意未达残废的身体伤害。脚注解释:未达残废的伤在普通法上不是犯罪,除非它们是攻击,而攻击与同意不相容。残废不能被同意,因为它使人较不能战斗。人也不能同意死亡,或同意被施加以至构成破坏安宁的身体伤害。
法已经承认同意构成抗辩的情形:外科手术、体育、对儿童的惩戒、人群中的推挤,都受合理武力程度约束,外加纹身和穿耳。死亡和残废坐在线的另一侧。斯林说,那些实用类别没有一个覆盖或类比于本案事实。律师主张答案从三件案子流出:R v Coney(1882);Rex v Donovan [1934];以及 Attorney General’s Reference (No. 6 of 1980)。斯林不愿意让那些类比长出一项新的性罪名。在他看来,成人可以同意不造成真正严重身体伤害的私下行为。控方必须证明该人没有同意。他会允许上诉并撤销定罪。
于是两位法务贵族准备把未达真正严重伤害的、被想要的 SM 伤当成性。三位不。英格兰法仍活在那三位里。
斯特拉斯堡:Laskey, Jaggard and Brown
三人把定罪带到欧洲人权法院,成为 Laskey, Jaggard and Brown v. United Kingdom。他们说定罪违反第 8 条隐私。活动是合意的、私下的、医学上无事的。法院在 1997 年 2 月认定无违反。法律允许人与人之间——即使是合意成人——多少身体或心理伤害,由国家决定。国家必须在公共健康与它可以对公民行使的控制之间平衡。警方拿走带子的理由被接受。指控数量要紧。法院甚至质疑带子是否根本属于「私人生活」,鉴于有多少男人出现其中,以及申请人制作并流传了录像。
法官强调,裁定与较早的 Dudgeon v. United Kingdom——关于合意成年男同性行为的案子——有别。男同性行为本身已经赢过一场隐私论证。创伤身体的男同 SM 没有。同一带后来的斯特拉斯堡材料包括 K.A. and A.D. v. Belgium(2005 年 2 月 17 日)和 ADT v. United Kingdom(2000 年 7 月 21 日)。那些是别的卷宗,不是 Brown 的额外判旨。列在这里是因为文献列它们,不是因为它们默默推翻上议院。
在人权论证的英国一侧,记住劳里的时间点:1993 年第 8 条还不是国内法。《1998 年人权法》后来给公约权利在英国法院不同的立足点。它没有倒带 Brown。斯特拉斯堡已经说过,民主国家可以为保护健康而把这种创伤刑事化。
后来的英格兰案子拿规则做了什么
二十一世纪的法学期刊和教科书倾向批评多数意见的推理。Baker 主张:虽然施虐受虐活动需要反复伤害才能得到性结果——不像一次性纹身——该论证不应适用于实际身体伤害。经常用吸烟或大量饮酒伤害自己的人并不因此被刑事化,职业运动员也经常让身体承受可比损害。Marianne Giles 称判决是「一群未经选举、不具代表性的人的家长主义,他们使用却不承认那种权力」。
反对意见常指向异议,以及对照案 R v Wilson [1996]:丈夫应妻子要求在她臀部烙上自己姓名缩写,上诉法院处理方式不同。担心 Brown 只是男同案子,随后在 R v Emmett 里被检验,上诉法院认定同样规则适用于异性恋参与者。异性恋规范救不了你。教义关于被想要的伤害,不只关于男人之间被想要的伤害。Fox 与 Thomson(2005)援引 Brown,把它用进反对男童非治疗性割礼的论证——案子出口到完全不同的同意斗争,也提醒:一旦法院就身体表面写下规则,其他诉讼人会捡起来。
判例清单同一层架子上还有 R v BM、R v Hobday,以及已经讨论过的老一对 Coney 和 Donovan。本文不为它们发明判旨。对 SM 读者要紧的,是源文实际写清的那些:Brown 说在施虐受虐遭遇中,同意不是实际身体伤害或非法创伤的抗辩;Wilson 是烙印对照;Emmett 说规则不只针对男同;Laskey 说欧洲救不了你。
街上的回答:倒计时、骄傲、信托
民权团体称审判是对隐私的入侵和国家权力的滥用。Gay London Policing Group 和 Liberty 称量刑骇人听闻。当时还是年轻人权律师的基尔·斯塔默说,法官「把自己的道德强加给他人」,且「太不具代表性,不能公平地这样做」。《Pink Paper》称其为旨在使男同之间的施虐受虐非法的「恐同表演审判」。两层都在房间里:反男同治安,和反 SM 法律理论。出来的教义——同意不能使实际身体伤害合法——写在男同的身体上,然后可以对任何人用。
1991 年 2 月 16 日,大约 5000 人在伦敦游行,反对扳手案定罪,也反对拟议的《刑事司法法案》第 25 条——该条本会加重对 cruising 和公厕性爱的刑罚。两个月后,数千人参加曼彻斯特的 Liberation ’91。行动者成立 Countdown on Spanner,对抗上诉法院裁定,并主张施虐受虐是正当的合意性。团体出版通讯《Spanner People》,示威要求哈姆斯辞职。1992 年晚些时候,七百多人参加伦敦第一次 SM Pride 游行。1994 年法律委员会发表《刑法中的同意》,提议合意成人之间的性活动应合法,除非造成严重伤害。提议未被采纳。运动者创办扳手信托,支持被告和因私下性而受歧视的人。1996 年 Countdown on Spanner 拿下皮革万神殿奖大型非营利组织年度奖。性自由联盟坐在同一生态里。法律规则没有动。场动了。
判旨在地牢里仍做什么
实际身体伤害在英格兰法里门槛不高。藤条或重鞭常规留下的淤青、鞭痕、切口可以够上。扳手案的男人被定罪,不是因为有人死了,也不是因为存在医院图表。他们被定罪,是因为行为是被想要的伤害,而上议院说被想要的伤害仍算数。兰特的「被保护免于自己」、莱恩的「无关」、坦普尔曼的「暴力邪教」、琼西在第 47 条的线、劳里拒绝铸造新例外,是同一种拒绝的五种措辞:情色同意改写不了《侵害人身法》。拳击和手术留在合法活动清单里。私下 SM 场不在。
这就是后来英国影像法能从同一口井喝水的原因。若底层行为即使有同意也是犯罪,那些行为的图片就很容易被写成极端。伦敦恋物俱乐部仍能填满舞池。一场看起来像 KL7 带子的玩耍派对,在账本上仍是一屋子潜在投诉人,他们同时也是潜在共同被告——包括被控攻击自己的人。
R v Brown 不是谋杀片团伙的故事。警方浮出那个故事,没有证明。它是男同 SM、家庭录像、多警力围猎、三比二的上议院、以及在斯特拉斯堡再输一次的故事。同意作为事实没有争议。它作为抗辩被排除。对本站,能用的残渣是多数意见拒绝、异议者试图写下的那一份:成人施虐受虐,在家里录下来,没有投诉人,没有持久伤,是性。英格兰最高等法院称它为不文明的暴力。后来每一个比自己想要的更安静的英格兰场,都有一部分活在那句话里面。













